Vastaselitys PSHaO:lle maakotkavalituksesta
Pohjois-Suomen hallinto-oikeus
Viite Valitus Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 12.9.2016 tekemästä päätöksestä (VARELY/1265/2016). Lähete 5041/16, 21.12.2016.
Asia Vastaselitys Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen lausuntoon sekä Mawson Oy:n vastineeseen
Suomen luonnonsuojeluliiton Lapin piirin vastaselitys
Varsinais-Suomen ELY-keskuksen lausunto ja Mawson Oy:n vastine eivät anna aihetta muuttaa valitustamme tai sen perusteluita. Lausuntoon ja vastineeseen sisältyy kuitenkin näkemyksiä ja väitteitä, joihin haluamme ottaa vielä erikseen kantaa. Käsittelemme ELY-keskuksen lausunnon ja Mawson Oy:n vastineen erikseen.
Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen (ELY-keskus) lausunto
ELY-keskuksen lausunnon mukaan asian käsittelyssä on ollut merkitystä sillä, ettei kyseinen pesä ole enää aktiivisesti kotkaparin käytössä. Reviirillä on useita muita pesiä, joita kotkapari on käyttänyt aktiivisemmin kuin kyseessä olevaa pesää. Tämä tulkinta perustuu ELY-keskuksen mukaan Metsähallituksen kotkavastaavan Tuomo Ollilan kanssa käytyyn keskusteluun. Olennaista kuitenkin on, että tätä tulkintaa ei ole valituksenalaisessa päätöksessä mainittu. Valituksenalaisella päätöksellä ELY-keskus on myöntänyt luvan harjoittaa tutkimustoimintaa nimenomaan kyseisellä maakotkan pesimäreviirillä (1,1 km suojavyöhykkeen sisällä), joten päätöksen oikeudellisia edellytyksiä tulee arvioida sen mukaisesti.
ELY-keskus toteaa, että päätöksen perusteluosion lyhyys ei tarkoita sitä, ettei perusteluita olisi. Päätöksen perusteluiden on kuitenkin hallintolain mukaisesti käytävä ilmi varsinaisesta päätöksestä, muussa tapauksessa päätöksen lainmukaisuutta on mahdoton arvioida. Perusteluiden näkökulmasta erityistä merkitystä on ELY-keskuksen lausunnon toteamuksella, jonka mukaan ”tässä tapauksessa perustelut esimerkiksi muun tyydyttävän ratkaisun puuttumiselle on esitetty uskottavasti jo hakemuksessa ja referoitu päätökseen hakemuksen esittelyn yhteydessä”. Tätä ei voi pitää hyväksyttävänä. Ensinnäkin, Mawsonin alkuperäisen hakemuksen perusteena oli virheellisesti luonnonsuojelulain 48 §, ei luonnonsuojelulain 49.3 §. Ilmeisesti ELY-keskus on tämän muuttanut päätöksessään itsenäisesti. Tämä seikka ei ollut tiedossamme aiemmin. Asialla on olennaista merkitystä sen vuoksi, että Mawson Oy:n hakemuksessa ei siten ole esitetty perusteluita muun tyydyttävän ratkaisun puuttumiselle, koska se ei ylipäätään ole LSL 48 §:n mukaisen poikkeamisen edellytys. Mawsonin hakemuksessa ei ole käsitelty muun tyydyttävän ratkaisun mahdollisuutta, ainakaan sillä täsmällisyydellä ja siinä laajuudessa kuin LSL 49.3 §:n poikkeamiselle asetetut oikeudelliset kriteerit edellyttävät. Siten ELY-keskuksen toteamus siitä, että jo hakemuksessa olisi esitetty uskottavat perustelut muun tyydyttävän ratkaisun puuttumiselle, on vailla perusteita. Hakemuksessa on esitelty tutkimustoiminnan muita mahdollisia vaihtoehtoja, mutta niiden oikeudellinen tarkastelu LSL 49.3 §:n ja lintudirektiivin 9 artiklan tiukasti tulkittavien kriteerien näkökulmasta edellyttää yksilöidympää ja täsmällisempää tarkastelua. Tämän lisäksi on nimenomaisesti lupaviranomaisen tehtävänä esittää päätöksensä perusteluissa ne oikeudelliset syyt, jotka myönteistä päätöstä tukevat. Päätöksentekoviranomainen ei voi vedota yksinomaan hakijan hakemuksessaan esittämiin näkökulmiin.
Lisäksi ELY-keskus esittää lausunnossaan, että liikkuminen maakotkan pesän lähistöllä talvisaikaan, ottaen huomioon pesän vähäisen merkityksen nykyisin, olisi kokonaisuuden kannalta tyydyttävin(kursivointi ELY-keskuksen) ratkaisu. LSL 49.3 §:n poikkeuslupaharkinnassa kyse ei kuitenkaan ole intressipunninnasta, sillä poikkeusluvan on täytettävä kaikki kriteerit ja oltava vasta viimekätinen ratkaisu. Muun tyydyttävän ratkaisun puuttuminen on yksi keskeinen luvan myöntämisen oikeudellinen edellytys, joita on arvioitava tiukasti, kuten EUTI:n aiempi oikeuskäytäntö osoittaa. Mikäli jokin muu tyydyttävä ratkaisu on olemassa, ei poikkeuslupaa voi myöntää. ELY-keskus katsoo lausunnossaan myös, että tutkimuksen toteuttamatta jättäminen olisi hakijan kannalta kohtuutonta. Mahdollista kohtuuttomuutta ei kuitenkaan ole mainittu lintudirektiivin poikkeusluvan edellytyksissä, eikä sitä voi päätöksessä huomioida.
ELY-keskus toteaa myös, ettei näkemyksemme lintudirektiivin 9 artiklan kasviston ja eläimistön suojelua koskevan poikkeamisperusteen virheellisestä soveltamisesta olisi oikea. Näkemyksemme on, että kyseisen 9 artiklan 1 a-kohdan viimeisen alakriteerin tarkoituksena on mahdollistaa poikkeus lintulajin suojelusta niissä tilanteissa, joissa suojeltu laji voi aiheuttaa vahinkoa muulle kasvistolle tai eläimistölle. Kyseisessä tapauksessa on otettava huomioon, että maakotkan pesimäreviirin suojelusta poikkeamista koskevan hakemuksen varsinainen syy ei ole kasviston ja eläimistön suojelu, vaan kaivostoimintaan liittyvän tutkimustoiminnan harjoittaminen. Kasviston ja eläimistön suojelu olisi vain jonkinlainen toiminnan sivutuote, ei lintudirektiivin 9 artiklan tarkoittama poikkeamisen peruste. Lintudirektiivin edellyttämää tarvetta poikkeamiselle ei siten ole käsillä, koska maakotka ei aiheuta muulle kasvistolle tai lajistolle mitään uhkaa. Siten kyseistä poikkeusperustetta ei voi tapauksessa soveltaa.
Kuten Leila Suvantola on todennut, mikään lintudirektiivissä mainittu erityisperuste poikkeusluvalle ei sellaisenaan sovellu esimerkiksi metsätaloustoimien sallimiseen (Luonnonsuojeluoikeus 2011 s. 296). Samaa voidaan sanoa myös kaivostoiminnasta ja sitä tukevasta tutkimustoiminnasta. Niiden tueksi on oltava jokin lintudirektiivin erityisperuste. Sellainen ei voi olla yleinen kasviston ja eläimistön suojelu, sillä tällöinhän lähes mille tahansa suojelluille lintulajeille häiriötä aiheuttavalle toiminnalle voisi hakea poikkeuslupaa, kunhan samalla muu kasvisto tai eläimistö siitä jotenkin saattaisi hyötyä. Lintudirektiivin tiukka suojelujärjestelmä ei tällaista tulkintaa voi mahdollistaa.
Käsityksemme saa tukea myös luontodirektiivin lajisuojelua koskevasta tulkintaoppaasta, jossa todetaan lintudirektiivin 9 artiklaa vastaavan luontodirektiivin 16 artiklan 1 a) kohdan poikkeamisedellytyksen osalta seuraavaa:
”In the light of the general objective of the Directive, vulnerable, rare, endangered or endemic species and natural habitats (as for example listed in the annexes to the Habitats Directive) are more likely to be concerned by this reason, which would effectively aim to reduce the negative impact of a given species on them. (Ks. Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC, 2007, s. 54, kohta 15).
ELY keskuksen mukaan valituksen tukena hyödyntämämme lintudirektiivin tulkintaopas koskee vain metsästystä, eikä se siten ilmeisesti soveltuisi tämän kysymyksen tulkinta-avuksi. On totta, että kyseinen tulkintaopas koskee lähtökohtaisesti metsästystä, mutta lintudirektiivin 9 artiklan poikkeamisperusteet soveltuvat yhtälailla sekä metsästykseen että muihin toimintoihin, jotka poikkeuslupaa mahdollisesti edellyttävät. Siten kyseinen opas soveltuu myös lintudirektiivin poikkeamisen edellytysten tulkintaan. Opas ei luonnollisesti ole oikeudellisesti sitova, vaan vain komission näkemys säännösten tulkinnasta. Kyseisellä oppaalla on kuitenkin tosiasiallista merkitystä ja sen on todettu olevan hyödyksi myös luontodirektiivin 16 artiklan poikkeusedellytysten tulkinnassa. Ks. tästä tarkemmin Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC, 2007, s. 51 alaviite 82. http://ec.europa.eu/environment/nature/conservation/species/guidance/pdf/guidance_en.pdf.
Mawson Oy
Mawson Oy toteaa vastineensa aluksi, että valitus koskee ELY-keskuksen päätöstä 12.9.2016, joka myöntää Mawson Oy:lle luvan harjoittaa lainvoimaisen malminetsintäluvan mukaista tutkimustoimintaaalueella sijaitsevan maakotkan pesän läheisyydessä. On hieman epäselvää, mitä Mawson tällä tarkoittaa. ELY-keskuksen päätöshän koskee vain LSL 49.3 §:n mukaista poikkeamista rauhoitussäännöksistä. jolla on myönnetty lupa harjoittaa tarvittavaa, hakemuksessa kuvattua tutkimustoimintaa. Malminetsintälupa (lainvoimainen 20.9.2016) on tässä suhteessa erillinen, itsenäinen päätös.
Mawson toteaa alkuperäisessä lupahakemuksessaan, että valituksenalaisen malminetsintäluvan ”saadessa lainvoiman, mahdollistaa se myös syväkairausten toteutuksen alueella talven 2016 – 2017 aikana riittävän lumipeitteen suojatessa kasvillisuutta ja luontotyyppejä kulumiselta”. TUKESin myöntämässä luvassa (26.6.2016, ML2013:0041, lupamääräys 9) kuitenkin todetaan, että ”petolintujen pesien suojavyöhykkeellä (1100m) ei saa suorittaa toimenpiteitä 15.2. – 30.7. välillä, ellei siihen saada lupaa metsähallitukselta sen perusteella, että pesät eivät ole käytössä”. Jossain määrin epäselväksi jää se, ovatko syväkairaukset ylipäätään mahdollisia. Esimerkiksi Lapin ELY-keskuksen ko. malminetsintäluvasta antamassa Natura-arviointiin liittyvässä lausunnossa on todettu, että ”suuren petolinnun reviirillä ei saa tehdä kairauksia eikä muuta koneellista näytteenottoa 15.2.–31.7.” Näkemyksemme mukaan petolintujen reviirillä ei siten saa malminetsintäluvankaan nojalla tehdä syväkairauksia 15.2. jälkeen, toisin kuin Mawson hakemuksessaan on esittänyt. Tämä on oleellista sen vuoksi, että nyt käsittelyssä olevassa ELY:n poikkeusluvassa on myönnetty lupa harjoittaa tarvittavaa, hakemuksessa kuvattua tutkimustoimintaa pesimäreviirillä 15.2. – 30.4.2017. Epäselvää kuitenkin on, mitä tämä tutkimustoiminta pitää sisällään.
Mawson toteaa myös vastineessaan, että sen tarkoituksena on häiritä pesäreviiriä vain, mikäli kotkapari ei kyseisellä pesäpaikalla pesi ja käytännössä lupa siis hyödynnetään tyhjillään olevan pesän häirintään. Tämä lähtökohta ei kuitenkaan näy valituksenalaisessa ELY-keskuksen päätöksessä, vaan siinä lupa on myönnetty tutkimustoimintaan maakotkan pesimäreviirillä, suojavyöhykkeen sisällä. Tältä osin ELY-keskuksen päätös on vähintäänkin epäselvä ja mahdollisesti ristiriidassa Mawsonin vastineessaan esittämän lähtökohdan kanssa.
Lisäksi Mawson Oy toteaa yhtiön tarkoituksena olevan toteuttaa tutkimustyöt niin, että kyseisen Natura-alueen suojeluperusteina olevat lajit ja luontotyypit ja niiden säilymisen turvaaminen voidaan taata parhaalla mahdollisella tavalla. Tämä on toki positiivista ja sen tuleekin olla kaiken toiminnan lähtökohta. Natura-alueiden suojelua koskee kuitenkin oma sääntelynsä, sillä LSL 64 a §:ssä on kielletty alueen suojeluarvojen merkittävä heikentäminen. Nyt kyseessä oleva päätös koskee vain LSL 49.3 §:n mukaista rauhoitetun lintulajin häirintää ja se on Natura-sääntelyn suhteen itsenäinen päätös. Käsillä olevassa asiassa on kyse vain ELY-keskuksen antaman poikkeamispäätöksen lainmukaisuuden (LSL 49.3 §) arvioinnista.
Lopuksi haluamme huomauttaa asiaan liittyvän malminetsintäluvan voimassaolon epäselvyydestä. Asialla on merkitystä tutkimusten toteuttamisen ajankohdan ja siten poikkeamisluvan edellytysten näkökulmasta. Mawson Oy toteaa hakemuksessaan, että ”kyseinen lupa umpeutuu kuitenkin jo vuoden 2017 kesäkuussa, joten ainoa mahdollinen ajankohta luvan mukaisten tutkimusten toteuttamiseen on talvi 2016 – 2017”. TUKESin 26.6.2014 myöntämä malminetsintälupa on päätöksen mukaan kuitenkin voimassa 3 vuotta päätöksen lainvoimaiseksi tulosta. Kyseinen lupa tuli lainvoimaiseksi vasta 20.9.2016 annetun KHO:n lopullisen päätöksen myötä. Toisaalta tähän liittyvä erillinen täytäntöönpanomääräys muutoksenhausta huolimatta annettiin 3.10.2014. Mikäli mainittu 3 vuoden määräaika lasketaan alkaneen täytäntöönpanomääräyksen voimaantulosta, sekin umpeutuu vasta ilmeisesti lokakuussa 2017, ei kesäkuussa kuten Mawson toteaa.
Yhteenveto
ELY-keskuksen myönteinen poikkeamispäätös on perusteltu puutteellisesti, eikä se täytä LSL:n 49.3 §:ssä asetettuja oikeudellisia edellytyksiä. Lisäksi on epäselvää, millä perusteella poikkeuslupaa on tosiasiassa haettu ja minkälaisiin malminetsinnän toimenpiteisiin lupa oikeuttaa.
Rovaniemellä 11.1.2017
Suomen luonnonsuojeluliiton Lapin piiri ry:n puolesta
Seppo Aikio Tarja Pasma
puheenjohtaja toiminnanjohtaja